中美吻合作监管下,境外上市如何答对信息吐露风险

 娱乐八卦     |      2020-05-06

每次中概股被做空,或者遭遇自夸危险时,美国一些幼的律师事务所都会第暂时间征集投资人对公司拿首集团诉讼,所依据的法律主要有二。

针对第一栽企业被做空机构误伤的情形,企业的答对之道在于快速逆答,由有经验的外部吻合规律师帮忙分析做空通知控告内容,清理内部原料,有针对性地主动地向市场吐露企业的相关运营及财务信息,对做空通知所控告内容作出有针对性的基于原形的指斥,从而快速恢复市场信念,安详股价。

答对之策在于,中概股答在其招股表明书内如实并详明地向公多吐露公司内控系统如今所存在的弱点,并在上市以后采取有效措施改善能够存在的题目。

上述法条同时也写清新被首诉方可资抗辩的理由,例如,信息挑交成绩时已离职或已不再履职、系善心走事且对子虚或误导性陈述不知情、已经过吻合理调查有吻合进理由笃信陈述为实在或异国遗漏。

2019年9月30日,PCAOB在其官网上公布了一份拒绝检查的国(地区)又名单,吐露共有241家外国上市公司拒绝授与PCAOB审计检查,其中137家来自中国大陆,93家来自中国香港,其余11家来自比利时。

其一,《1933年证券法》第11条:倘若公司初首上市时对庞大原形子虚陈述或遗漏陈述,投资者可经过民事首诉追究相关人员的子虚陈述责任,首诉的对象包括发走人、CEO、CFO、首席会计师、董事会无数成员以及公司在美代外、发走人的董事或拟挑名董事、会计师、律师、以及承销商。

《2002萨班斯法案》第302条请求公司的CEO和CFO保证上市公司挑交的每份年报和季报的完善性、准确性、实在性,并准许公司有内限制度。

近年来,中概股从公司竖立到赴美上市所必要的时间越来越短,在短短数年间中概股公司从初创企业快速成长为独角兽公司,从而带来一系列公司治理与吻合规难题。

美国《1933年证券法》对公司首次公开上市时的信息初首吐露作了详明规定,第17条(逆敲诈条款)规定,在发售或出售证券时,任何人不得对庞大原形进走子虚陈述或遗漏陈述,不得以任何手腕进走敲诈运动。

做空危险中存在两栽情形,一栽情形为企业自己基本面异国大题目,只是能够存在一些公司治理与会计吻合规层面的弱点,被做空机构抓住,幼题大做;另一栽情形为企业所吐露的财务通知中实在存在子虚数据。

2013年的吻合作备忘录显明不及解决PCAOB面临的通盘题目,PCAOB尚不准许基于通例审计检查必要而请求中方挑供会计底稿,更遑论进入中国境内参与会计师事务所现场检查。根据国际经验,最确凿有效的跨境证券监管,最后必要经过签定有收敛力的双边制定竖立跨境联吻合审计检查机制来实现,但签定双边制定的时机何时吻合适、条件何时成熟,均无法确定。

(5)限制人、挑唆作恶者及共谋者的刑事责任

二、中概股在美上市信息吐露法律风险

中概股高管在美国法下承担信息吐露的保证责任,一旦进走子虚保证,高管幼我将能够面临最高达25年的监禁。倘若经过辩护律师的帮忙,在第暂时间搜集并保留对高管幼我有利的证据原料,势必最后影响定罪及量刑。

2012岁暮,SEC对“四大”会计师事务所的中国分所拿首内部走政诉讼,并作出对四大进走处罚的一审判决。随后,2015年2月6日,这些中国会计师事务所与SEC达成息争,根据息争制定,SEC准许今后经过中国证监会向会计师事务所请求获取做事底稿,而SEC则制定一套详明的程序准则请求这些事务所协调以便利于SEC可经过中国证监会获取底稿。

5.中国证券法下的法律风险

(4)证券敲诈的刑事责任

4.答对SEC调查、民事整体诉讼及高管刑事控告

(3)公司高管子虚保证上市公司财报准确性的刑事责任

因此,吾们有理由笃信,中美国际证券监管吻合作已经迎来新的契机,吻合作将是大势所趋。在中美国际证券监管吻合作的大趋势、大背景下,中概股企业答当考虑如何借助外部律师的力量,添强信息吐露与财务通知吻合规做事,在企业内部构建吻合请求的内限制度,并在受到市场质疑时积极开展内部调查、正面答对监管,争夺化被动为主动。

另一栽则能够是由于上市公司成长速度太快,存在公司治理的主要弱点,高管或创首团队在运营及财务数据上有意造伪,包括虚添交易和利润额、虚减成本、捏造答收账款和银走存款表明、遮盖相关方交易及变相借贷等,蒙蔽董事会,使得董事会挑交给SEC的按期通知在信息吐露上存在主要子虚陈述。

PCAOB是美国《2002年萨班斯-奥克斯法案》(简称“萨班斯法案”)的产物,被定位为一个非营利机构,自力运作,其成员、雇员及所属机构不被视为美国联邦当局的官员、职员或机构。

其二,相相通的,《1934年证券交易法》第18条规定,公司上市之后不息信披中,倘若在任何通知、文件及原料里对庞大原形进走子虚或误导性陈述的,答对自夸其陈述而交易股票并因此遭受亏损的投资者承担民事补偿责任。

2.完善公司治理、构建吻合请求的内控与吻合规系统、遵命不息信披责任

在SEC和PCAOB发布的《421声明》中,中概股是指总部位于中国或者在中国有大量业务的海外赴美上市公司(FPIs, foreign private issuers)。

《1933年证券法》第20条规定SEC有权对信披违规者处以罚金,倘若有敲诈或有意违规走为,对自然人最高可罚10万美元,对公司可罚50万美元,倘若被告违规所得更高,则罚没违规所得。《1934年证券交易法》第21B条有相通规定。

3.民事补偿(集团诉讼)风险

(2)篡改、损毁、捏造或潜在上市公司财务或审计文件的刑事责任

典型的中概股画像是,公司总部注册于曼群岛,公司主要资产和利润均位于或来自于中国,公司经过VIE架构限制这些资产和利润,并经过存托凭证(ADR,American Depository Receipts)方法在美国上市,受美国证券监管法律收敛。

《2002萨班斯法案》第807条规定则将证券敲诈的最高刑期挑高到25年。

显明,SEC和PCAOB在《421声明》中挑出的相关PCAOB难以获取中国境内审计师会计底稿的题目,有赖于中美两国证券监管机构强化相通,相向而走。倘若中美能在现有的卓异吻合作基础上,进一步强化跨境证券监管执法吻合作,竖立联吻合审计检查做事机制,则必将推动中概股的公司治理吻合规、信披和财报吻合规,促使中概股挑高信息吐露质量,转折中概股公司财务通知饱受质疑以及时一再被做空机构控告违规或造伪的近况。

一切参与美股上市公司审计做事的会计师事务所(不论是美国会计师事务所或外国会计师事务所)都必须向PCAOB注册登记,PCAOB可随时对这些会计师事务所进走检查,有权调查、处罚和制裁忤逆萨班斯法案、美国证券法规以及专科准则的会计师事务所和幼我。

除了内部调查之外,一旦SEC对上市公司立案调查,上市公司同样答该组建内部团队积极协调SEC调查,根据SEC请求及时周详地挑供文件原料,帮忙SEC顺当推进调查并得出结论,在确有违规走为的情况下,争夺达成有利于企业的息争制定。

原形上,在中国证监会规范会计底稿出境监管权的同时,中美证券监管机构跨境监管吻合作的尝试从未休止。2013年5月7日,经过长达两年的对话与议和,中国证监会和财政部终与PCAOB签定执法吻合作备忘录,正式开展中美会计审计跨境执法吻合作。这一备忘录固然并不准许PCAOB基于通例审计检查必要而请求中方挑供会计底稿,但针对已被SEC立案调查和执法的案件,PCAOB能够向中国证监会和中国财政部挑出请求,在肯定周围内、实走相关程序后,中方能够为美方挑供响答的会计底稿。

新法竖立了中国证监会对于境外上市运动中作恶违规走为的管辖权,并清晰:走使管辖权须已足两个前挑条件,即“扰乱中华人民共和国境内市场秩序”和“损坏境内投资者吻正当权好”。在实践中如何解读及适用这两个前挑条件,还必要不雅旁观。但新法的出台,无疑添大了中概股境外上市过程中会计及信息吐露违规或财务造伪在中国法下的庞大作恶风险。

一旦中概股被控告信息吐露违规,清淡不免会引发巨额民事补偿集团诉讼,首诉的对象包括发走人、CEO、CFO、董事等。避免遭遇集团诉讼的关键在于企业能够在平时经营中预先搭建一套较为完善的吻合规系统,吻合规系统与卓异公司治理的存在,能够使得集团诉讼的最后风险处于可控周围之内。

因上市地在美国,于是中概股在会计和信披吻合规上受SEC和PCAOB的监管,在首次公开发走时有责任在招股表明书中如实吐露通盘财务信息并挑示风险,在后续交易过程中则负有不息信披责任。

(作者吴明、尚浩东为北京市中伦(上海)律师事务所吻合伙人)(本文来自澎湃讯息,更多原创资讯请下载“澎湃讯息”APP)

以前十年来,市场上针对中概股的做空从来异国休止过,主要的控告是中概股财务造伪。做空机构行使希奇的调查手腕对如今的公司在中国的运营情况及财务数据进走外部调查,出具长篇做空通知,引发投资者对上市公司的不自夸,引首股价暴跌。

(1)对庞大原形子虚陈述或遗漏陈述的刑事责任

《1934年证券交易法》第32条规定,有证券作恶走为,或在上市之后不息信披过程中在任何通知、文件或原料中对庞大原形子虚陈述或遗漏陈述的,一旦被定罪,自然人答被处以最高500万美元的罚款,或答判最高20年监禁,或二者并罚;其他主体则答被处以最高2500万美元的罚款。

许多上市公司由于公司历史较短,前期又远大将精力倾注于产品研发与业务拓展,因而公司内部针对财务通知内控所需的会计与财务人力资源相对有限。有限的财务人力,使得公司在上市之初的财务通知内限制度能够存在庞大弱点,导致公司未能及时避免在其年报或中期财报中展现庞大不实陈述。

企业所吐露的财务通知中实在存在子虚数据,一栽能够是企业由于不熟识规则而展现信息吐露子虚,这栽好办,企业同样答当快速逆答,经过向市场吐露企业的相关运营及财务信息,注释数据子虚的因为所在,并且举一逆而,竖立规章制度,确保以后不再犯错,也能赢回市场自夸。

2.SEC调查及处罚风险

可行为参考的是,PCAOB在官网宣称,截至2018年12月,其已与23个外国证监部分签定此类吻合作制定,准许美国与这些国家联吻合进走审计检查并分享检查效果。在此吻合作基础上,2019年12月31日,PCAOB官网公布,截至如今已可在多达51个外国/地区管辖区检查国际会计师事务所,这些国家包括大无数发达国家以及巴西、印度、墨西哥、南非和俄罗斯等。

美国《1934年证券交易法》则对上市公司在上市后的不息信息吐露责任进走规定,第13条规定,上市公司有向SEC挑交经过自力审计师验证的年报以及吻合规则请求的季报的信息吐露责任,任何人不得有意规避公司内部财务限制制度,不得篡改任何帐簿、记录或帐如今;第10(b)条规定,在证券交易中不准操纵操纵和敲诈的手腕走事。

4.刑事责任风险

相关SEC及PCAOB无法从中国会计师事务所获取在美上市公司会计底稿的纷争由来已久。2009年,中国证监会、保密局及档案局联吻合发布(2009)29号文《关于强化在境外发走证券与上市相关保密和档案管理做事的规定》,清晰规定会计做事底稿答当存放在境内,未经主管部分准许,不得出境。

2020年4月3日,中国证监会发文指出,中国证监会将遵命国际证券监管吻合作的相关安排,依法对相关情况进走核查,坚决抨击证券敲诈走为,确凿珍惜投资者权好。

2020年4月21日,美国SEC主席联同PCAOB主席,公开发布《421声明》。经过这份声明,SEC及PCAOB挑醒美国投资者,PCAOB至今仍难以获取中国境内会计做事底稿,无法对在美上市的中国公司的财务信息进走检查,因此这些公司的信息吐露不足够或存在敲诈,投资有风险。意在言外:别买中概股!

2020年4月27日,中国证监会负责人进一步外示,升迁上市公司信息吐露质量是各国监管机构的共同职责,强化跨境监管执法吻合作吻合全球投资者的共同益处,中国证监会情愿与包括美国在内的境外证券监管机构强化吻合作,共同抨击跨境作恶违规走为,依法珍惜各国投资者吻正当权好。

1.首次公开上市之时足够吐露财务信息与风险

《2002萨班斯法案》第906条规定,上市公司挑交给SEC的每份含有财务信息的按期通知文件,都要有公司CEO和CFO以书面方法保证通知中所含有的财务信息准确、足够逆映公司实在的财务状况和运营效果。倘若CEO和CFO明知按期通知中财务信息子虚仍作出保证的,最高可被罚款500万美元,或处以最高20年监禁,或二者并罚。

2020年4月3日,中国证监会发布声明,清晰“中国证监会将遵命国际证券监管吻合作的相关安排,依法对相关情况进走核查,坚决抨击证券敲诈走为,确凿珍惜投资者权好”。据报道,2020年4月,SEC已经向中国证监会发函,就中美证券监管机构吻合作监管进走相通。

《2002萨班斯法案》第802条规定了两条刑事罪名,别离为“在联邦调查中损坏,篡改,捏造记录”罪和“损坏公司审计记录”罪。前者可被判罚最高20年监禁;后者可被判最高10年监禁。与此相相通的规定还见于第1102条,该条规定,任何人损毁或潜在记录文件的,可被判最高20年监禁。

2020年4月21日,美国证券交易委员会(SEC)主席联同美国公多公司会计监察委员会(PCAOB)主席,公开发布声明,声称PCAOB至今难以获取中国的审计底稿,挑醒美国投资者投资中概股的风险。随后中国证监会剧烈指斥财务造伪,并迅即打开调查。421声明有能够成为推动中美跨境证券监管吻合作的契机。中概股在美上市面临信息吐露吻合规风险,幼我最高量刑可达25年,如何答对信息吐露与财务通知风险成为中概股无法绕开的话题。

美国《海外逆战败法》(FCPA)的会计帐如今条款规定与《1934年证券交易法》第32条相通。

2011年SEC经过规定,鼓励举报证券违规走为,倘若举报信息末了导致100万美元以上罚款,举报者将能够得到相等于罚款金额10%至30%的奖金。

3.启动内部调查答对做空挑衅

在此类情况发生后,答对之策在于,答快捷组建内部调查委员会,打开相对自力、偏袒的内部调查,争夺在最快的时间内周详查明题目所在,形成通知挑交给SEC参考,或将片面内容向公多公开。内部调查效果有利于发现实在题目所在,从而厘清公司高管敲诈责任与公司责任,以安然真挚的态度面对争议。

中概股被控告虚报利润、虚添交易、夸大主生意业务务用户数等造伪走为之后,经过内部调查发现实在存在公司治理不善、管理层或片面员工有不妥走为,从而选择主动承认造伪,已经不乏先例。

中国证监会对于跨境监管吻合作一向持积极态度,据报道,截至如今,中国证监会已向多家境外监管机构挑供23家境外上市公司相关审计做事底稿,其中向美国证监会和PCAOB挑供的共计14家。此外,2019年10月中美两边对香港会计师事务所审计的、存放在中国腹地的在美上市公司审计做事底稿调取事宜也达成共识,在该方面的吻合作渠道通顺。

一、中美跨境证券监管吻合作大趋势

1.中概股在美国的会计与信息吐露责任

《1933年证券法》第24条规定,有证券作恶走为,或在上市之时对庞大原形子虚陈述或遗漏陈述的,一旦被定罪,则答被判最高5年监禁。

2020年3月1日首实走的《中华人民共和国证券法(2019年修订)》第二条规定:“在中华人民共和国境外的证券发走和交易运动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损坏境内投资者吻正当权好的,依照本法相关规定处理并追究法律责任”。

《2002年萨班斯法案》进一步添强上市公司的信息吐露责任,第402条请求,上市公司的财务通知答当实在逆答一切庞大原形调整,答当吐露外社交易,且不以误导方式系统模拟财务信息。第409条则请求,发走人对于公司财务和经营状况的庞大转折信息答当向公多进走实时吐露,并操纵浅易易懂的英语进走吐露(“易解性”原则)。

集团诉讼是一个漫长的程序过程,企业必要借助外部律师的经验与能力,对诉讼风险做出准确预判,精准把握息争的能够性及其条件,促使各方最后以息争方式解决争议。

中概股在快速成长的过程中,去去陪同公司治理程度、会计准则规范性及内控与吻合规系统不完善的题目。就SEC信息吐露而言,公司固然已在美国上市,但运营境内经营实体的团队与其做事民俗与上市之前相比,未能有根本转折,对于美国SEC的吻合规请求不太晓畅,故千钧一发是邀请外部律师帮忙构建一套吻合SEC请求的会计帐如今制度与风险内控系统。

三、中概股信披风险的答对之策

《1934年证券交易法》第20条规定,暗藏在直接责任主体背后的限制人和挑唆作恶者,答与责任主体一并承担连带责任;经过或借助其他人员直接或间接从事本法规定的作恶走为的走为,即组成作恶。与此相通,《2002萨班斯法案》第902条也重申,任何人共谋作恶的,处以与作恶者相通的惩办。